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La loi Hadopi votée à l’Assemblée en décembre dernier, ainsi que les travaux de la commission Zelnik rendus en janvier  omettent de traiter d’un problème fondamental bien plus important que celui du piratage et des difficultés de l’industrie musicale qui y sont prétendument liées. Ce problème auquel notre société fait face dans l’ère numérique dans laquelle nous entrons est celui de la réforme du droit d’auteur.

En effet, les tentatives de solutions au (faux) problème du piratage partent systématiquement du principe qu’il faut adapter la loi pour permettre de faire respecter le droit d’auteur. Or, cet élément intouchable est, si l’on y regarde de près, loin d’être aussi légitime qu’on ne le laisse entendre, en tout cas dans sa conception actuelle, et encore moins dans l’environnement technologique qui est en train de se mettre en place.

Pour comprendre cette vaste question, il ne suffit pas de savoir se projeter dans l’avenir en évaluant les désastres à venir, encore faut-il aussi comprendre d’où nous venons, et ce pourquoi les règles sont telles que nous les connaissons aujourd’hui. C’est ce que je vous propose de faire dans un premier temps, par une (brève) relecture de l’histoire du droit d’auteur.

Petite rétrospective historique du droit d’auteur…

Cet article m’a beaucoup éclairé et je vous en recommande vivement la lecture. L’auteur y explique l’évolution du droit d’auteur depuis l’antiquité jusqu’à la loi du 11 mars 1957 encore en vigueur aujourd’hui. Je vous en propose un petit digest :

• Dans l’Antiquité, seul le droit à la paternité de l’œuvre était reconnu. Le plagiat était de fait un acte honteux.
• La notion de droit d’auteur est officialisée en 1568 lors de l’affaire Muret, par une jurisprudence qui permet enfin aux auteurs de réclamer une rémunération sur l’exploitation de leurs œuvres par les sociétés de reproduction (à l’époque le problème concernait essentiellement les œuvres théâtrales). L’idée de droit de propriété sur les œuvres commence alors à faire son chemin. Il faut dire qu’à l’époque, les artistes étaient véritablement spoliés par les éditeurs ou reproducteurs.
• La question se pose vraiment lors de la Révolution française. Après moults débats, il en résulte enfin un texte (le rapport Lakanal) adopté en 1793. Ce texte accorde le droit de propriété exclusif des auteurs pendant toute la durée de leur vie, et aux héritier pendant cinq à dix ans.
• Mais le problème n’est pas résolu pour de bon. Pendant tout le XIXème siècle, des polémiques ont lieu sur la nature du droit d’auteur (peut-on posséder une idée ?) et sa durée (perpétuelle, temporaire ?).
• Les débats se clôturent en 1868 par une nouvelle loi conférant le droit exclusif jusqu’à cinquante ans après la mort de l’auteur.
• 1878 : Discours d’introduction du congrès littéraire de Victor Hugo : « Le principe est double, ne l’oublions pas. Le livre, comme livre, appartient à l’auteur, mais comme pensée, il appartient—le mot n’est pas trop vaste—au genre humain. Toutes les intelligences y ont droit. Si l’un des deux droits, le droit de l’écrivain et le droit de l’esprit humain, devait être sacrifié, ce serait, certes, le droit de l’ecrivain, car l’intérêt public est notre préoccupation unique, et tous, je le déclare, doivent passer avant nous. »  (citation qui ne figure pas dans l’article cité)
• XXème siècle : pour faire face à la modernisation de la société, il convient de réformer le droit d’auteur. La principale initiative émane du Front populaire, dont le ministre des Beaux-Arts de l’époque, Jean Zay, propose un vision très novatrice du droit d’auteur, considérant davantage les auteurs comme des travailleurs intellectuels que des « propriétaires ». Il en résulte un proposition visant à diviser le droit post-mortem à dix ans de droits exclusifs, puis à quarante années de droits non exclusifs (pas de monopole d’un seul éditeur). L’objectif était de concilier le droit du public avec ceux des auteurs, ce qui impliquait un vrai débat de société sur la place  des artistes notamment.
• Malheureusement, la guerre coupe court aux discussions et Jean Zay meurt assassiné en 1944 par la milice. De ce fait, le projet de loi est repris par d’autres, les discussions tardent pour un texte finalement adopté le 11 mars 1957 et complètement dénué de la substance initialement inspirée de Jean Zay. il s’agit surtout de concilier le droit des auteurs et des éditeurs, dans sa dimension commerciale et économique.
• Cette loi du 11 Mars 1957 est toujours en vigueur aujourd’hui, mais la durée du droit d’auteur a été étendue à  soixante-dix ans post-mortem en 1998.

De l’importance du contexte dans l’élaboration du droit d’auteur

CC zio fabio

L’histoire du droit d’auteur en dit long sur les circonstances de l’élaboration de la loi.

Tout d’abord, on remarque que c’est l’invention de l’imprimerie qui fait germer le problème du droit d’auteur. Autrement dit  la technologie a clairement eu un impact sur l’évolution de ce droit en rendant possible la copie des œuvres. Par analogie, il ne serait pas illégitime qu’Internet entraine à nouveau une modification du droit d’auteur.

Par ailleurs, en filigrane de cette histoire, on remarque notablement que le droit d’auteur a constamment fait l’objet de controverses jamais totalement résolues. Étrangement, aujourd’hui cette question ne fait absolument pas débat dans l’espace public, mis à part quelques blogs plutôt pointus sur le sujet (qui se cachent derrières les liens de cet article ).

Enfin, on remarque une autre chose aussi intéressante que méconnue : le fait que le sort du droit d’auteur aurait pu être totalement différent. En autres, le travail de fond de Jean Zay pour repenser autrement les problématiques du droit d’auteur a été totalement court-circuité par la Deuxième Guerre mondiale puis son assassinat. Son travail pour engager un débat de société fut malheureusement remplacé  par des querelles de juristes aboutissant à la loi de 1957 qui omet totalement de considérer la place de l’auteur et du public dans cette histoire.

Droit d’auteur ou propriété d’auteur ?

Déjà en 1791, Le Chapelier considérait que le droit de l’auteur de « disposer de l’ouvrage » doit être vu comme une « « exception », [car] un ouvrage publié est de sa nature une propriété publique ». Aujourd’hui, l’une des seules exceptions au droit d’auteur, c’est l’exception pour copie privée et usage dans le cercle familial… Curieux comme le rapport s’est inversé, non ?

Derrière cette subtilité se cache en fait une question philosophique très complexe : peut-on posséder une idée ? En effet, alors que la notion de « propriété » d’auteur est aujourd’hui admise dans le droit d’auteur, elle soulève en fait de véritables paradoxes.

Considérer que l’auteur possède le fruit de sa création intellectuelle au même titre que je possède l’ordinateur sur lequel j’écris cet article revient à mettre au même plan un bien matériel et un autre immatériel. Pourtant, la différence entre un bien physique et une création de l’esprit est bien réelle. Prenons un exemple. Pendant que j’écris cet article, il se peut que quarante-trois autres blogueurs ait déjà écris à peu près le même (je m’inspire d’ailleurs probablement de certains) tandis que douze autres y réfléchissent ou sont en train de l’écrire. Je ne peux donc pas revendiquer l’originalité absolue de mon propos (tout juste une mise en forme personnelle, et encore).

En d’autres termes, revendiquer mon droit de propriété  sur cet article reviendrait de fait à ignorer ce même droit aux quarante-trois autres l’ayant fait avant moi, et à priver de ce droit les douze autres en train d’œuvrer (note : c’est d’ailleurs précisément pour cette raison que l’ensemble du contenu de ce blog est sous licence creative commons).

Du coté des biens matériels, il n’y a bien par contre qu’un seul ordinateur. Si l’un des douze salopards qui est en train de dupliquer (inconsciemment probablement) mon idée d’article me le prend, j’en serait bel et bien privé. Il commettrait de fait une infraction à mon droit de propriété, légitime cette fois.

Vous l’aurez compris, je suis donc du parti de ceux qui estiment qu’on ne peut pas « posséder » une création de l’esprit. Mais bien sûr, il n’empêche en revanche personne d’en revendiquer la paternité, et dans une certaine mesure, d’en contrôler l’usage futur par des tiers (je pense notamment à l’utilisation à des fins commerciales).

En tout cas, cette question est véritablement au cœur de la problématique du droit d’auteur aujourd’hui, et il convient donc de se la reposer comme il l’avait été fait à l’origine.

Quelle durée pour le droit d’auteur ?

L’histoire du droit d’auteur le montre bien : la durée du droit d’auteur n’a cessé d’être allongée depuis sa création. De cinq ans minimum en 1793, elle est aujourd’hui de soixante-dix ans en France et de cinquante ans dans d’autres pays (ce qui n’est pas sans provoquer certaines absurdités).

L’exemple des États-Unis est particulièrement frappant, comme le montre ce schéma :

La question est donc : pourquoi cet allongement ?

On peut  légitimement se poser la question puisque le droit d’auteur pendant l’intégralité de la vie de l’auteur est acquis depuis le début.

Il faut arrêter d’être dupe. Cette histoire de droit d’auteur post mortem n’est qu’un prétexte pour les ayants droits (autrement appelés lobbies) pour augmenter la durée pendant laquelle ils jouissent d’un droit de propriété exclusif sur des œuvres qui seraient autrement accessibles publiquement et gratuitement. L’horreur.

Et aux risque de choquer les partisans du droit moral absolu des auteurs : qu’une œuvre soit modifiée, dix, cinquante ou sept cents ans après la mort de son auteur, publiquement sur Internet ou dans un garage, ça change quoi ?

Le droit d’auteur a-t-il mal tourné ?

L’expression est peut être un peu forte, mais on est en droit de se poser la question quand on voit son évolution historique du droit d’auteur, notamment ces cinquante dernières années.

S’il est clair que le droit d’auteur est une bonne idée au départ, il a ensuite fait l’objet d’un long malentendu, d’une conception malsaine de ce qu’est une œuvre et des droits que l’on peut y associer… Avant de faire l’objet d’une réappropriation du concept par tout un secteur économique dont les profits dépendent directement de l’étendue (abusive) du système.

Après plusieurs siècles d’existence, le sacro-saint droit d’auteur n’a toujours pas résolu certaines problématiques pourtant présentes dès son apparition. Aujourd’hui, dans le contexte numérique, la question de la refonte du droit d’auteur est  donc plus que jamais vitale. En effet, la conception obsolète actuelle du droit d’auteur est en phase de devenir absolument insupportable pour notre société dans une ère où toute œuvre sera en « concurrence »  avec beaucoup d’autres sur la toile (entrainant de fait une abondance d’ « œuvres » similaires).

D’autres visions du droit d’auteur plus respectueuses de l’équilibre auteur / ayant-droit / public sont néanmoins possibles. Encore faut-il  admettre le caractère imparfait (c’est un euphémisme) du droit d’auteur aujourd’hui… Et se reposer les questions fondamentales qui s’étaient posées à l’origine .

D’autres pistes sont possibles et j’espère avoir le temps d’y revenir prochainement.

Billet initialement publié sur Tête de quenelle !

Image de une amidanyorai

De désaveux en discordes légales, La commission Zelnik vient de remettre son rapport à Frédéric Mitterrand. Son but : améliorer l’offre légale. Plus exactement, prendre les Internautes pour des ânes en leur mettant sous le nez une carotte alors que la Hadopi a (avait ?) tendance à vouloir jouer les cogne-dur !

Cette commission a trois mois de retard… trois mois pour proposer des solutions aux téléchargements illégaux. /-) Quelle force de travail !!

Le but gouvernemento-lobbyiste étant de proposer une offre légale, donc payante, pour télécharger  musique, films, bouquins, sur le Net, Zelnik, Toubon et consorts ont rédigé une série de préconisations destinées à proposer cette offre pour qu’elle soit plus accessible, diversifiée, moins onéreuse (tout dépend de ce que l’on entend par « prix de la culture »)… L’offre deviendrait donc attractive…deviendrait…

Mais la diffusion payante de la culture sur le Net pose problème : mettre en accord l’ensemble des protagonistes relève de la gageure.

La Sacem veut depuis plusieurs mois taxer les FAI, estimant Hadopi insuffisante, et ce, dans le but de combler les manques à gagner de l’industrie musicale dus au téléchargement illégal. Il s’agit la de la version de la Sacem, évidemment. Tout le monde connaît la relative fausseté de ces propos. L’Owni s’en est fait écho de nombreuses fois. Le téléchargement illégal est difficilement quantifiable. De plus, la Fédération Française des Télécoms s’oppose à l’idée d’une taxe supplémentaire sur les FAI : «Une telle taxe serait non seulement injuste, dans la mesure où les opérateurs contribuent déjà largement à la création de manière directe (reversements aux ayants-droit, paiement des droits, et taxe audiovisuelle) et indirecte mais aussi et surtout inefficace. [...] En effet, elle augmenterait mécaniquement le prix de l’abonnement pour le client.» Les choses sont claires et les intérêts divergents…

Le Syndicat National de l’Edition Phonographique (SNEP) s’y oppose. La SACD chère à Monsieur le Ministre de la Culture fait, quant à elle, ses propositions, notamment une TVA réduite sur les produits culturels téléchargés, une taxe sur les recettes publicitaires des moteurs de recherche… il est fort probable que Yahoo et Google y trouvent à redire.

« Etonnez-moi ! »

Magnifique saillie de Fred le ministre lancée à la commission Zelnik en septembre dernier.

Zelnik doit préparer la suite de Hadopi… il faut ménager les intérêts de tous les membres de  ce lobby de la culture monnayée !

Soyons donc étonnés !! Zelnik propose  probablement !

On peut être étonné par des propositions tournant autour du crédit d’impôts, du crédit à la consommation pour les cultures numériques… L’endettement pour l’accès à la culture ? Idée pertinente au possible et scandaleuse à souhait posant quelques soucis dans son application. La culture à taux d’usure ? A voir.

Aider à avoir accès à la culture selon Zelnik implique une mise en place de perfusions financières pouvant être coupées, soumises à conditions, donc inaccessibles pour les catégories de personnes les moins favorisées, a priori.

De plus, il est aussi étonnant de constater que les décrets d’application Hadopi n’ont pas encore publiés, mais que, malgré tout, Zelnik rende ses arbitrages, son rapport.  Pour le grand public non spécialisé dans cette question, nul doute que l’appréhension de ces entrecroisements légaux et procéduriers risque d’être quelque peu embrouillée

De fait, il eut été pertinent de consulter les principaux concernés : les pirates eux-mêmes, dans leurs motivations intellectuelles, on omettra le côté financier que nous connaissons tous, les téléchargeurs fous aux nombreux DDE remplis, les artistes (nombreux) opposés à Hadopi… etc. Il aurait également été pertinent de patienter jusqu’à ce que la CNIL ait donné son avis relatif à la protection des données personnelles dans le cadre de Hadopi.

Pourtant, l’aimable Commission n’en fit rien, ou pas grand-chose. Fred tranchera. La SACD vaincra !!!

A l’instar d’un mauvais film que nous ne voudrions pas même pirater, Hadopi 2 vient à peine d’être mise bas par les deux assemblées que nous déjà avons le plaisir de vous confirmer la naissance du dernier enfant putatif du ministre anti-pirate de la culture. Hosannah ! Hadopi 3 : une nouvelle saison, de nouveaux acteurs, des scénarios toujours plus vides pour une commission et une future loi toujours aussi insultantes pour les libertés.

Dans la saison 1 de Hadopi, Denis Olivennes se prenait de passion pour Hadopi, une jeune loi dont il venait de permettre la naissance. Tout à son émotion, il n’avait pas vu, là, tapi dans l’ombre, la bête… le conseil constitutionnel jugeait son enfant non viable. La perte fut difficile mais…

La saison deux révèle une gémellité qui nous avait été cachée : le cadet Hadopi 2, tel le masque de fer privant de liberté celui qui le porte venait à nous. Sa volonté de riposter progressivement fut vertement critiquée. Ses envies de débarrasser les Internautes de leurs libertés fit scandale. L’opposition contre ce rejeton batardé fut vaine et il fut, par les assemblées, adopté. Son père, un petit homme que l’on voit partout en fut étourdi de bonheur. Et il voulut faire plaisir à sa femme, une troubadour venue de l’autre bord de la rivière. Alors, il demanda aux auspices un nouvel enfant. Frédéric, autre ménestrel divertissant le maître, répondit aux vœux du Petit Nicolas. Mais les libertés devaient être défendues.

Saison 3 : Patrick Zelnik, big boss de Naïve et grand ami de Carla, la femme de Nicolas, ce dernier ayant donné ses ordres à Frédéric, et après l’échec cuisant de Denis, Patrick, donc, commençait par interroger nombre de personnalités françaises pour mener à bien sa mission…

Mais sur Internet…

… les défenseurs des libertés se font toujours entendre.

L’histoire de Hadopi bégaie. Internet et intérêt s’opposent de moins en moins malgré ce « n » qui les différencie… et la commission Zelnik prend actuellement le même chemin que la commission Olivennes.  Créée en réponse à la plate-forme CPI (Création Public Internet) montée par UFC Que choisir, La Quadrature du Net, la SAMUP, le Collectif pour le cinéma, entre autres, la commission Zelnik, hormis le fait qu’elle n’est qu’un PACs de raison entre défenseurs des droits d’auteur, artistes et éditeurs, est sensée améliorer l’offre légale en musique ou films sur Internet. Elle diffère en cela de son aînée répressive essentiellement. En apparence…

Pour améliorer cette offre, il fallait bien une consultation. Quand une commission de cet acabit travaille sur un sujet aussi sensible, qui intéresse l’ensemble des internautes et au-delà, le grand public, il est vrai que les citoyens auraient à minima pu être interrogés, à tout le moins informés. Tel ne fut pas le cas. Cela aurait été un signe majeur d’une réelle démocratie.

Les intérêts croisés des membres de la commission et de leurs commanditaires sont de toute façon très clairs : Patrick Zelnik : éditeur de Carla Bruni, Jacques Toubon, ex ministre de la culture épris d’absolu lorsqu’il détenait son maroquin et Guillaume Cerutti, PDG de Sotheby’s France et ancien Directeur de Cabinet au Ministère de la Culture entre 2002 et 2004 date à laquelle il assure la direction générale de la concurrence et de la consommation du ministère de l’Economie et des Finances. Qu’on nous dise qu’il n’y a aucune collusion, aucun conflit d’intérêt entre la commission et ce qu’elle défend, et nous aurons réellement l’impression d’être pris pour des veaux. De plus, ce type de mission est normalement lié à une volonté de service public mais il y a bien longtemps que les commissions de Nicolas ne rendent plus service au public.

Les questions -pour en revenir à elles- étaient absolument charmantes, ouvertes… mais il est impossible de savoir à qui elles ont été posées. S’il n’y a dans les destinataires que des Pascal Nègre, on est assez mal barrés.

Voici ces questions : apportez-nous vos réponses dans les commentaires…

1)      Comment répondre aux attentes des Internautes en matière de développement de l’offre culturelle légale (notamment musique, ciné, livre et presse) ?

2)      Dans les domaines qui vous concernent plus particulièrement, quelles sont les contraintes et problématiques émergentes en matière de diffusion sur Internet (évolution technologique, financement, etc.) ?

3)      Comment favoriser le développement des offres culturelles légales sur Internet ?

4)      Comment garantir la diversité de ces offres et assurer l’émergence de nouveaux talents ?

5)      Quelles actions incitatives les pouvoirs publics peuvent-ils mettre en œuvre dans ces domaines ?

6)      Quels sont les modèles possibles de financement des industries culturelles ?

7)      Comment assurer une juste rémunération des artistes et des producteurs de contenus culturels ?

8)      Quelles sont les bonnes pratiques en vigueur en France ou à l’étranger qui peuvent servir d’exemple ou de référence dans ces domaines ?

9)      Tout autre point que vous souhaiteriez porter à la connaissance de la mission.

Devant un tel questionnaire, on se retrouve parfois réduit à quia. Certaines questions portent en elles le germe du mépris. « la juste rémunération des producteurs » participe d’un cynisme assez indélicat ; « contenus culturels »… sans vouloir jouer les puritains, n’a-t-on pas des mots plus précis : films, textes, articles, livres, chanson, musique… « contenus » dans sa volonté de globalisation est réducteur : la culture n’est pas un produit de remplissage.

N’en déplaise aux Contenus (majuscule, ils sont humains /-) ) de la mission, les réponses à ces questions sont assénées depuis des lustres par un nombre de sites incalculable, qu’il s’agisse de l’Owni, de la Quadrature, des blogueurs indépendants, des artistes opposés à la scélérate Hadopi… Que ne les avez-vous lus ? interrogés ? consultés ?

De toute façon, l’envoi du questionnaire est secret, la liste des répondants aussi, l’administration de leurs réponses idem… Comment une telle commission peut-elle décemment évoquer une réelle volonté démocratique allant dans le sens des internautes, donc des citoyens ? Zelnik l’appelle « public ». Public = audience = PDM = revenus ?

Une telle volonté de secret n’a pour but que de reprendre les mêmes et de recommencer. Zelnik : Olivennes bis. Les mêmes causes entraînent les mêmes effets…

Devons-nous nous préparer à une riposte pas graduée pour répondre à Hadopi 3, le retour ? Par quoi passe-t-elle cette riposte ? Désobéissance ? Téléchargement à fond la caisse ? Piratage et partage de données ?

… pendant ce temps là, au ministère de la culture, la sonnette de Maître Frédéric résonne aux oreilles de ses laquais, de ses gens… la démocratie est belle, vue comme ça… elle progresse à mesure que les libertés régressent…